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헌법소송법 - 제3판
이동흡 (지은이) | 박영사 | 2022년 5월
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그럼에도 그가 헌법재판소장 후보자로서 국회 청문회에 섰을 때, 이 법률이 소급입법에 의한 재산권 침해의 위헌법률이라고 하는 단순위헌의견이 아니었음에도, 친일파 두호의 매국적 재판을 한 것으로 매도된 것은 내용도 제대로 파악하지 못한 포퓰리즘의 전형이라 하겠다. 국회가 졸속입법에 대한 자성을 하기는 커녕 호통쳐서 낙마시키기에 바빴던 것이다. 셋째로 이 재판관은 법원 출신이지만 반드시 법원에 친한 재판이 아닌 공정한 재판을 하려고 힘썼다고 본다. 그는 헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123·126 구 조세감면규제법 부칙 제23조 위헌소원 사건에서 동 규정이 전부 개정법의 시행으로 실효된 것으로 보아야 함에도 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 해석을 통하여 법률을 창설해 내는 일종의 입법행위로서 사법부의 월권이 되어 헌법상의 권력분립원칙 등에 위배된다는 위헌결정을 이끌어 내었던 주심재판관으로 알고 있다. 헌법재판소의 위상에 걸맞는 참신한 판단이다. 법해석에는 문리해석, 논리해석, 목적론적 해석 그리고 합헌적 해석이 있다. 재판관할상 앞의 세 가지 해석은 법원의 권한이로되 마지막 것은 헌법재판소가 있는 나라에서는 헌법재판소의 관할에 속할 수밖에 없다. 국회가 분명히 실효시킨 법규정을 법원이 살아있다고 해석하여 시행하는 것은 어떠한 이유로든 시정되어야 할 것으로 그 시정은 헌법재판소의 몫이라고 본 것이다. 국가의 입법작용, 행정작용 모두 합헌적 통제를 받아야 한다면 사법작용만이 통제의 예외적인 법역이어야 할 것인가, 이 사건의 헌재 결정은 법원의 판결인 재판 자체를 취소시킨 것도 아닌데, 법원 측의 큰 실수임에도 적극적인 반발은 과도한 느낌이 든다. 독일에 Zeidler라는 유명한 연방헌법재판소장이 있었다. 이 분은 사민당(SPD) 출신의 재판관임에도, 사민당의 기조와는 좀 거리가 있는 보수성향의 재판을 했다고 한다. 그래서 친정인 사민당에서 섭섭하다는 비판이 속출하였는데, 이에 대해 Zeidler는 “나는 사민당이라는 당의 재판관이 아니라 독일 국민에 의한, 국민을 위한, 국민의 재판관”이라는 취지로 답하였다고 한다. 이에 비추어 이 재판관은 친정의 재판관이 아닌 국민의 재판관으로 자기 할 일을 제대로 한 것 그 이상도 그 이하도 아닐 것이다. 나아가 상고심의 오판으로부터 당사자의 권리구제의 주된 목적과는 양립하기 어렵다고 할 대법원의 현안인 심리불속행 제도에 대하여도 문제점을 지적하였다. 이유도 알리지 않는 심리불속행 기각판결은 판결로 선고할 것이 아니라 기각결정으로 결정문 송달로 고지함이 옳다고 하였다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마589 보충의견). 그 밖에 야간옥외집회의 허가제에 대한 위헌의 다수의견에 대하여, 집시법 제10조가 헌법 제21조에서 금지하고 있는 허가에 해당한다고 볼 수 없고, 밤과 낮은 법적으로도 구별하여야 한다고 합헌의견을 낸 것도 돋보이는 면이다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 반대의견). 이와 같은 그의 헌법재판소에서의 활약상을 밝히고 그간의 헌법재판의 경험과 학구적인 연구를 토대로 헌법재판의 새로운 가이드라인을 제시한 이 책을 추천하고자 한다. 이 책을 추천하면서 아쉬움을 말한다면, 이 전 재판관이 동료 중의 1인자로서, 평결 주재의 재판관으로서 6년 더 우리 헌법재판을 이끌며 헌법수호자로서의 정치적 후진성을 극복할 획기적 기회가 막혔다는 점이다. 법관 재직 시에 미국에 가서 LL.M 학위를 위한 공부를 할 때에 가족들의 생활비가 빠듯하여 유효기간이 지난 싸구려 식료품 가게도 자주 찾았다는 말을 들은 바도 있다. 이 재판관은 청빈한 법관생활을 하였고, 관직사회 관행에 크게 일탈하지도 아니한 처신을 하였음에도 불구하고 그 동안 받았던 항간의 오해와 계속적 매질은 사필귀정으로 끝나서 기쁘다. 이 재판관은 어려움을 잘 참으며 좌절함이 없이 이 책에 온 정열을 쏟은 것으로 안다. 이 책을 통해서도 오염되지 아니한 그의 청심을 읽을 수 있을 것이다. 독일에서 헌법재판관(Verfassungsrichter)으로 현장경험을 쌓은 Hesse는 헌법학 저서, Leibholz/Rinck는 헌법재판판례 주석서를 내어 독일 헌법재판의 발전에 지대한 공헌을 한 바 있다. 우리나라 재판관 출신의 최초의 이 체계서가 그들과 같은 차원에서 우리나라 헌법재판의 활성화에 기여하여 선진 법치주의의 안착에 큰 도움을 줄 것으로 믿는다. 나아가 이 재판관의 ‘장내의 헌법재판소장’의 꿈은 접었으나, 이 책의 간행을 계기로 ‘장외의 헌법재판소장’으로 전진의 나래를 펼칠 것을 기대한다.

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