책머리에
법학에서의 가장 중요한 관심사는 법이란 과연 무엇인가라는 법개념의 문제 혹은 법의 강제적 구속력은 어디에서 오는가 하는 것과 같은 법효력의 문제와 같이 법의 본질 및 실체에 관한 물음이다. 이러한 의문에 대한 답을 찾기 위해서 그 동안 수많은 법철학자들은 법의 존재, 법의 개념, 법의 본질, 법의 효력, 법의 목적, 법의 이념 등과 같은 근본적인 문제에 대한 성찰을 게을리 하지 않았다. 그러나 이러한 법의 본질에 관한 법철학적 성찰 이외에 더욱 중요한 법철학적인 관심사는 법을 어떻게 올바르게 이해하는 가에 관한 것이다. 이는 법의 해석과 적용의 방법에 관한 것으로 별도로 법학방법론으로 불려 왔다. 법의 해석과 적용은 올바른 법해석 및 법발견과 법적 판단의 정당화를 모색한다. 즉 법인식의 방법론으로서 법에 대한 내용적인 진술에로 이르는 사고절차와 그 분석에 관한 진술의 총체라고 할 수 있다. 따라서 법의 해석과 적용은 법이 규정하는 법문의 의미를 구체적 사건에 적용시키기 위한 합리적인 방법을 모색하므로, 법에 대한 이해와 직접적으로 관련된다. 따라서 법의 실체, 법의 본질, 법의 의미, 법의 존재론적 구조, 법의 이념, 법의 효력 등에 관한 법철학의 근본적인 문제에 대한 올바른 접근이 또한 필연적으로 올바른 법의 해석과 적용을 위한 방향을 제시해 준다고 할 수 있다.
법의 해석과 적용은 추상적인 문언의 형식으로 규정된 법문의 의미를 올바르게 해석하여 규범 본래의 의미를 실현시키기 위한 길잡이 역할을 한다. 민법이나 형법 등 모든 실정법 연구의 목표가 각 영역별로 올바른 법해석을 통한 규율의 목적을 실현시키는 것이지만, 법해석방법론은 개별 실정법 영역에 국한되지 않고 법학의 모든 영역에서 공통적으로 적용되는 법해석과 적용 자체를 위한 학문이라 할 수 있다. 또한 법의 해석과 적용, 즉 법해석방법론은 입법과 사법의 분업과 협업의 미학이라고 할 수 있다. 법의 해석과 적용의 과정에서 나타나는 소위 법해석과 법형성의 긴장관계를 파헤치며, 법이념과 법현실 사이의 갈등과 모순을 순화시켜서 적절한 조화를 도모함으로써, 진정한 의미의 법을 실현시키는데 일조할 수 있다. 이러한 취지에서 법해석방법론은 특히 법규의 해석과 적용이 명확치 않은 난해한 사안들(hard case)을 문제 삼으며, 추상적 이론과 더불어 구체적 사례연구 및 판례를 분석하여 다수의견이 취한 논리적 근거 및 접근의 타당성을 검토하고, 또 그에 반대하는 소수의견과 보충의견의 주장도 검토해 보면서, 올바른 법해석의 방향을 제시해 준다. 한편 법의 올바른 해석과 적용을 위해서는 단순히 실정법 해석에만 국한하여 분석하고 연구하는 것만 아니라, 입법의 맥락, 법문언의 의미, 법현실의 고려 등 실정법체계 구성과 관련된 모든 것들의 연구가 전제되며, 자연법, 판례, 관습, 사물의 본성 및 이치 등 실정법 해석의 지표가 되는 다양한 요소들에 대한 올바른 이해와 평가가 필수적이다.
독일의 법학자 카우프만(Arthur Kaufmann)은 법해석의 필수요소로 유추와 사물의 본성을 강조하였고, 입법과 사법의 맥락에서 필연적으로 유추를 통한 법실현의 해석학적 절차를 강조하였다. 그에 의하면 입법의 맥락은 당위의 범주인 추상적, 일반적, 초실정적 그리고 초역사적인 법이념 또는 법의 일반원칙과 존재의 영역인 가상적 생활사태와 관계에서 연역과 귀납의 유추를 통하여, 즉 법이념으로부터 생활사태에 적용하기 위한 해석으로 연역의 모습과 반대로 구체적인 사실관계인 생활사태로부터 규범의 정형화를 이끌어내기 위한 귀납의 추론이 상호 상응, 일치되는 점에서 정형화된다고 하였으며, 이렇게 만들어진 법은 역시 당위의 범주인 구체화된 일반적, 형식적, 실정법규범과 마찬가지로 존재의 영역인 현실적인 생활사태와의 관계에서 연역과 귀납의 추론방법을 동해서, 즉 법규범으로부터 구체적이고 현실적인 생활사태에 적용하기 위한 해석으로서 요구되는 연역의 방법과 반대로 구체적이고 현실적인 생활사태로부
터 추상적인 법규범의 의미에 적용하는 방식으로서의 귀납의 추론방법이 상호 일치, 상응되는 점에서 비로소 올바른 법의 해석과 적용이 이루어진다는 주장하였다. 이러한 맥락에서 법이 구체화되고, 추상적 의미의 법이 발견되어지며, 법이념과 법원칙이 실현되며, 법의 획득이 이루어진다. 따라서 카우프만은 법은 당위로서의 법이념과 존재인 법현실의 상응, 일치(Recht als Entsprechung von Sollen und Sein)로서 평가된다고 주장하였다.
필자는 대학에서 10년 넘게 법의 해석과 적용이라는 법해석방법론의 연구와 강의를 계속해왔다. 법의 해석과 적용은 단지 사법의 영역에 국한해서 논리적인 근거를 찾는 것이 중요한 것이 아니라, 입법과 사법의 맥락 이해를 바탕으로 법이념과 법현실의 조화를 통한 법의 실현이 목표이다. 따라서 실정법의 의미, 내용, 조건, 효과 등 실정법체계 내재적인 차원에 머무는 것이 아니라, 실정법체계를 넘어서 올바른 법해석과 적용을 위한 합리적인 방법을 모색하기 위한 법철학적 연구가 병행되어야 하고, 또한 근대 서구사회의 제정법이 확립되는 과정에서의 역사적 인식과 정확한 이해을 위해서 많은 기초법학의 분야를 접목시켜야 한다. 다행이 필자가 20년 넘게 법철학을 비롯한 기초법학 분야에 많은 관심을 가지고 연구와 강의를 했던 경험이 이 작은 연구 성과를 세상에 내놓게 되는 결실을 맺은 것으로 생각된다. 필자는 이 작은 연구물에서 올바른 법의 해석과 적용을 위한 다양한 이론적인 접근방법을 논리적으로 정리하였고, 이를 토대로 약 20여개의 실제 사례에서의 적용을 분석하였다. 소위 하드케이스들을 대상으로 우리나라 최고 사법기관인 대법원과 헌법재판소가 어떻게 법을 해석하고 적용했는지를 살펴보고, 필자가 나름대로 이에 대한 논리적 분석과 평가를 첨언하였다. 이러한 연구는 앞으로도 우리가 계속해서 접하게 될 다양한 난문을 올바르고 합리적으로 이해하는데 조금이나마 도움이 될 것으로 기대한다.
이 작은 연구물이 빛을 보게 도와준 많은 분들께 감사의 마음을 전한다. 무엇보다도 한국외국어대학교 법학전문대학원 학생들과 국가리더전공 학생들에게 고마움을 표하고 싶다. 어려운 여건에서도 10년 넘게 매년 많은 학생들이 관심을 가지고 강의에 적극적으로 참여해 준 덕분이다. 그리고 이 작은 연구물을 출간하는데 도움을 준 한국외국어대학교 지식출판원장 가정준 교수, 신선호 팀장 그리고 편집의 노고를 맡아준 김민정 선생께도 깊은 감사를 드린다.
2017. 8. 21.
미네르바 언덕에서,
저자 김학태
